LA INCIDENCIA DE LA TEMPORALIDAD

EN LA EFICACIA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL

 

 

 

Abogada Silvana Ballarin

Juez de familia del Tribunal de Familia Nro.1 de Mar del Plata (Pcia. de Buenos Aires)

Profesora Adjunta por concurso de la cátedra "Derecho Civil V (Familia y Sucesiones)" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata

Profesora titular de la cátedra "Derecho Civil V (Familia y Sucesiones)" de la Facultad de Derecho de la Universidad F.A.S.T.A. (Mar del Plata).

Mar del Plata - Buenos Aires - Argentina                           

silvanaballarin@gmail.com      

                       

 

 

El derecho será eternamente el mudar”

Ihering,"La lucha por el derecho"

  

"En un Estado fiel a la justicia existe la preocupación constante de revisar la ley”

Emanuel Levinas, “La ética”

 

 

 

Introducción

La sentencia –discurso judicial- prescribe a las partes conductas a observar  conforme normas generales que considera aplicables al caso en análisis. Pero el discurso judicial no puede estar separado de las relaciones sociales que regula. Intento plantear el supuesto de incumplimiento de la sentencia, esto es, analizar la conducta de los destinatarios de la sentencia –como signo indicial- en discordancia con la norma -o signo simbólico-.

Si bien , en una primera mirada, parecería que ello nos conduciría a un estado de anomia, un análisis más profundo nos lleva a plantearnos si la eficacia del derecho –y, en este caso, de la sentencia judicial- importa necesariamente su cumplimiento voluntario o ejecución forzada o si, en algún supuesto, debería contemplarse que la modificación de las circunstancias analizadas en la sentencia –y que fundaran su dictado- llevarían a modificar la propia resolución. Tal planteo no está referido a la revisión de la cosa juzgada (en el sentido de “revocatoria in extremis”, “cosa juzgada írrita” u otros planteos que apuntan a defectos intrínsecos de la sentencia), sino al análisis de aquella resolución que, aún habiendo valorado correctamente el caso , es “vencida” por el cambio posterior a su dictado en la situación fáctica que había analizado.

¿Es la sentencia como norma particular expresión de ineficacia? ¿O es la temporalidad intrínseca al fenómeno regulado –la conducta humana- la que impone, desde sí, que la resolución vaya acompañando a la vida? Es finalmente la ley la que, observando la casuística judicial, se verá transformada por dicho fenómeno?

El supuesto en análisis, que me lleva a interrogarme sobre esto es el caso del pedido de ejecución de la sentencia que determina un régimen de comunicación entre padre e hijo cuando tal solicitud es planteada por el padre no conviviente luego de años de incumplimiento. La práctica judicial suele rechazar dichos planteos de cumplimiento inmediato, que, en algunos supuestos lindarían lo absurdo –hijos adolescentes o cercanos a la mayoría de edad que no aceptarían las pautas propuestas para un niño de corta edad, circunstancias relacionadas al estado de salud, modificación del lugar de residencia de las partes,  etc.

 

 

I-La sentencia como objeto jurídico.

Para el análisis de la sentencia como objeto jurídico, resulta de gran utilidad las investigaciones realizadas por Aldof Reinach a las que se refiere Giusseppe  Lorini[1] en su ensayo “Hacia una teoría de los objetos jurídicos”. Los distingue el autor los objetos naturales o ideales[2] por sus características específicas: a diferencia de los objetos ideales están en el tiempo, pero no así en el espacio, lo que los distingue a su vez de los objetos naturales –objetos espaciales.

Justamente es la temporalidad la categoría señalada por Lorini como fundamental respecto de los objetos reales[3]. También señala como característica propia  -ya en referencia particular a su estudio sobre la pretensión y la obligación- que pueden ser producidos por actos sociales o disposiciones legislativas y que, si bien son regidos por leyes esenciales[4] ,existe la posibilidad de que se desvíen de las mismas, modificándose la realidad jurídica por otro acto social o legislativo, según el caso[5].

 

Analizando, en nuestro caso, el supuesto de la sentencia como objeto jurídico, cabe decir que se trata de un objeto producido por un acto jurisdiccional, que requiere para su existencia de destinatarios y contenido ,ambos elementos relacionados necesariamente al aspecto temporal. Asimismo, su existencia no se encuentra ligada a los estados de consciencia de los destinatarios, pero sí a la temporalidad que modifica ,tanto el contenido como a los propios destinatarios. Por ello, existe la posibilidad de que el juez, que por un acto jurisdiccional dictó la sentencia, pueda luego modificar la realidad  jurídica en lugar de ordenar el cumplimiento de la sentencia si la temporalidad del supuesto en análisis ha mudado el contenido de la resolución, resultando aplicable aquéllo planteado por Bobbio[6] en el sentido de que la historia puede “desmentir” a la sentencia.

En consecuencia, la necesidad de que el derecho acompañe a la vida surge de la esencia misma de la sentencia como objeto juridico.

 

 

II- El derecho en la posmodernidad

II-a) Tránsito del paradigma de la legalidad abstracta a la era de la “descodificación”

 “La expresión orden jurídico (..) no significa un cosmos lógico de normas “correctamente” inferidas, sino un complejo de motivaciones efectivas del actuar humano real.” Gonzalez Ordovas, bo. Ct., p.19

Así como el Siglo XIX se caracterizó por ser el siglo de las “codificaciones” en occidente , puede avizorarse un siglo XXI con menos confianza en leyes  abstractas y generales ,imbuído de una revitalización tanto de las constituciones nacionales como de las convenciones internacionales ,entendidas ahora como proveedoras de normas operativas-, cuya exigencia de cumplimiento no depende de una reglamentación inferior.

Dice Thomas Kuhn que “las crisis son una condición previa y necesaria para el nacimiento de nuevas teorías” (“La estructura de las revoluciones científicas”, pag.128). En el ámbito científico, en el siglo pasado entra en crisis la idea newtoniana de un mundo en orden regido por leyes universales y se va arribando a la contingencia del caos. (Ilia Prigogine).

Diversos sucesos del pasado siglo XX ponen en crisis el concepto de legalidad como sinónimo de valor positivo de la sociedad, pero tal vez una frase de Dwight Macdonald sintetiza el sentir social al respecto: advertía en 1945, es decir, recién perpetrado el holocausto, según refiere Zygmund Bauman que “ahora debemos temer más a la persona que obedece la ley que a quien la viola” (“Holocausto y Modernidad”, Sequitur, abril de 1998, pág.197).  y agrega Bauman con agudeza: “Repentinamente, se supo que el mal más terrible del que tenía noticia la memoria humana no fue la consecuencia de la disipación del orden sino de una regla del orden impecable, sin defecto e incontrolable. No fue la obra de una muchedumbre incontrolable y desmadrada, sino de hombres de uniforme, obedientes y disciplinados, que se ajustaban a las normas y eran meticulosos por lo que se refiere al fondo y a la forma de sus instrucciones” (ob. Y pag.cit.). En forma concordante, refiere Gonzalez Ordovás “Después de contemplar en qué se había convertido tras la segunda guerra, la sociedad se repliega en sus posicionamientos y da paso a una etapa de bloques con más amenazas que peligros” (María José Gonzalez Ordovás, “Ineficacia, anomia y fuentes del derecho”, Dykinson ,2003, pág.43).

Si, en nombre de la ley y el orden, podía producirse injusticia y horror, podía el hombre confiar y obedecer la ley sin reflexionar previamente sobre su contenido?

Podrá decirse que esta desconfianza no debe mantenerse en el Estado de Derecho pero, aún el estado de derecho, ¿garantiza un “Estado de Justicia” o “Estado Social”? La respuesta negativa parece surgir de la advertencia que realiza  Giorgio Agamben sobre una progresiva erosión de la división de poderes en las democracias contemporáneas a través de la suspensión de garantías constitucionales, convirtiendo en permanentes estados que debieran ser excepcionales “el totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauración, a través del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de los adversarios políticos sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultan no integrables en el sistema político. Desde entonces, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente devino una de las prácticas esenciales de los Estados contemporáneos, aún de aquéllos así llamados democráticos”.[7]

En consecuencia, el eje de atención se ha desplazado  desde la norma general y abstracta al análisis del caso concreto desde una perspectiva que rescata los derechos fundamentales reconocidos en el bloque de constitucionalidad integrado por los tratados internacionales, constitución nacional , sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: solo entonces el estado de derecho podrá garantizar el estado de justicia.

 

 

II-b)- Revalorización del aspecto dinámico de la norma

 Concluímos en el punto anterior en que el eje de atención se ha desplazado desde la norma general y abstracta al análisis del caso concreto y, con ello, nos acercamos a otra caracterísitica del derecho postmoderno que atiende a su temporalidad: la noción dinámica por oposición a la estática de la etapa modernista. Señala Jean Duvignaud que “en la sociedad industrial moderna (..) el cambio se ha convertido en un elemento fundamental y esencial de toda forma de vida colectiva. Ningún otro tipo de sociedad en la historia ha puesto la mutación en el corazón mismo e su existencia[8]. Gonzalez Ordovás ante tal evidencia de constante movimiento, refiere tres conceptos que nos podrán guiar para aprehender tanta variación y mudanza: el de paradigma, el de desorden y el de eficacia “Las leyes ceden su reputada generalidad y abstracción a favor de la individualidad y concreción y reducen su considerable duración al breve lapso de tiempo que la urgencia social impone” [9].

En este contexto, la sentencia, como norma particular, debe reducir también sus aspiraciones de permanencia temporal y adaptarse al cambio de las circunstancias tenidas en mira al ser dictada.

 

 

 

III- El tiempo en las normas procesales: factor de cambio o justificación de estructuras formales

III-a) El tiempo como variable del proceso

Los Códigos procesales hacen referencia al tiempo en numerosos artículos[10] , aunque, en la mayoría de los casos, como expresión de la época codificadora,  tienden  a reproducir un escenario estático, aún, en la incorporación del tiempo. Pero también encontramos una preocupación del codificador respecto de circunstancias que se suceden durante el proceso

Así, la regulación de medidas urgentes que no pueden aguardar el dictado de la sentencia[11],  los hechos ocurridos durante el desarrollo del proceso[12]  y, finalmente y acercandonos al tema en tratamiento, los hechos acontecidos después de la sentencia que modifican la plataforma fáctica que tuvo en cuenta el juez para dictarla[13]

En particular, el art.509 refiere que “ a pedido de parte, el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecuará las que contenga la sentencia, dentro de los límites de ésta (ello concuerda con art.34, 36, 205, 319 y 534).

Teniendo en cuenta el carácter eminentemente instrumental de las normas procesales, su aplicación debe guardar coherencia con el bloque de constitucionalidad que garantiza , entre otros, que en toda resolución judicial se privilegiará el superior interés del niño por sobre otros intereses en juego.Considero ,entonces, que interpretando el art.509 del Código Procesal a la luz de los principios constitucionales la suspensión o adecuación del contenido de la ejecución resulta necesaria cuando el juez advierte que el cumplimiento resulta contrario al mejor interés del niño.

 

V-Conclusión. La ejecución de la sentencia de régimen de comunicación entre padres e hijos frente al cambio de circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su dictado. ¿Sentencia vencida o reconocimiento de su condición de objeto temporal?

 “La excepción es el dispositivo original a través del cual el derecho se refiere a la vida y la incluye dentro de sí por medio de la propia suspensión.” Giorgio Agamben[14]

Por ello, la sentencia “vencida” por el tiempo no supone, en realidad, una situación que refiera su derrota, sino, por el contrario, el reconocimiento de la misma como objeto sujeto a la temporalidad. Aceptar esta característica implica ,tal vez, modificar el planteo inicial: no es que la sentencia sea vencida, porque la temporalidad del objeto jurídico es una caracterísitica esencial del mismo: por lo tanto, es ínsito a la sentencia que la decisión se encuentre ligada en sus fundamentos al tiempo de su dictado y a las condiciones tenidas en cuenta como consecuencia. Modificadas tales circunstancias por el transcurso del tiempo, la ejecución de la decisión judicial debe postergarse hasta que el juez –aún de oficio, dado el orden público contenido en la sentencia del régimen de comunicación- verifique que las condiciones tenidas en cuenta para su dictado permanecen. Si así no lo fuera, es el reconocimiento de la incidencia de la temporalidad de la sentencia la que permite al juez apartarse de su ejecución o disponer un cumplimiento progresivo que garantice el respeto al superior interés del niño.                          

 

[1] “Hacia una teoría de los objetos jurídicos”, en la obra colectiva “Fenomenología, Semiótica y Derecho”, Editorial Mad, 2000, Sevilla, España

[2] En el ámbito de la ontología –entendida como teoría de los objetos- Meinong distinguía entre objetos reales y objetos ideales (en su ensayo” über Gegenstände höherer Ordnung und deren Verhältnis zur inneren Wahnehmung”, 1889): los primeros, aunque no existan efectivamente, por su naturaleza podrían no obstante existir (casa, libro, colores, sonidos). Los segundos no se pueden definir como objetos existentes (número, carencia, límite), ejemplifica Giuseppe Lorini, “Hacia una teoría de los objetos jurídicos”, en “Fenomenología, semiótica y derecho”, Editorial Mad S.L,  Madrid, febrero de 2000.

[3] Citando a Nicolai Hartmann, quien sostiene que “las categorías reales de tiempo y espacio no tienen la misma dignidad: la fundamental, la que alude a las regiones más elevadas y abraza toda la realidad, también la espiritual, es el tiempo”, Giuseppe Lorini, ob.cit., pág.63

[4] refiere en relación a pretensión y obligacion como leyes esenciales lra: si existe una promesa, existe una obligación del promitente y una pretensión del promisario; 2da. Si se cumple la promesa la obligación y la pretensión se extinguen; 3ra. Si el promisario renuncia, la obligación y la pretensión se extinguen

[5] . Por ello, si el legislador no reconoce la validez de la obligación o de la pretensión nacidos de determinada promesa, él puede modificar la realidad jurídica, por ejemplo, anulando las consecuencias de la promesa”.(ob. Cit., pág.75)

[6] . Cita en tal sentido a Norberto Bobbio quien ,comentando la teoría de Reinach, considera que “la diferencia esencial entre las proposiciones matemáticas y las proposiciones jurídicas consiste en el hecho de que, mientras que las primeras encuentran una rigurosa aplicación en la naturaleza, las segundas vienen posteriormente desmentidas por la historia

[7] Giorgio Agamben, “Estado de excepción”, 3ra. Edición, Adriana Hidalgo Editora, 2007,  pág.25. Ejemplifica el autor con claridad con el “military orden” emanado del presidente de USA el 13 de noviembre de 2001 que autoriza la detención indefinida y el proceso por parte de comisiones militares –no siquiera tribunales de guerra previstos por el derecho de guerra- de los no ciudadanos sospechados de estar implicados en actividades terroristas (págs.26 y 27).

[8] Jean Duvignaud, “Hérésie et subversion. Essais sur l’anomie. Paris, La Découverte, 1986, pág.36, cit. por Ma.José González Ordovás, “Ineficacia, anomia y fuentes del derecho”, Edit. Dykinson, Madrid, 2003, pág.25.

[9]María José Fernández Ordovás, ob.cit pág.24.En relación a ello, cita un artículo de Stephane Gruet (Poïesis. Architecture. Arts, sciences et philosophie, nro.7) :Porque lo esencial de nuestra tradición filosófica, científica, política y social piensa y ordena nuestro mundo en términos estáticos (..) Este pensamiento desvitalizado que ignora a Ghoethe y pone a Heráclito , Nietzche y Bergson fuera de la ley, nos desespera y su temor al movimiento lo enemista de la vida” (nota 66,pag.37).

[10] En el caso particular del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires –también aplicable al proceso de familia, el que también regula en particular- y más allá del Capítulo VIII del título III que expresamente se titula “El tiempo en los actos procesales” –sección primera “tiempo hábil” y sección segunda “plazos”,  existen alusiones a l tiempo en otros artículos, sea en relación a plazos (art.34 inc.3: plazos de dictado de resoluciones, art.48 plazo para acreditar la gestión del letrado, art.59 y stes. : rebeldía por falta de comparecencia de la parte citada, art. 150 plazos para contestar vistas y traslados, art.167: retardo de justicia, arts.239, 244 plazo para interposición de recursos ordinarios; arts.279 y 300  :plazos para interposición de recursos extraordinarios, art.286:plazo para resolver rec. extraord., art.337 plazo para contestar demanda en j.ordinario, art.340:ampliación de plazo por domicilio fuera del asiento del juzgado,art.344:plazo para exc. Previas, art.353 plazo para contestar la demanda, arts.365 y 367:plazos ord. Y extraord. De prueba, art.396:plazos de las oficinas públicas para contestar oficiosy 397:retardo) , ppios de preclusión y de economía procesal (concentración en un mismo acto de diligencias, vigilar que se procure ec. Procesal –inc4 a y e del 34- fac. instructorias del art.36) medidas tendientes a evitar la paralización del proceso), horario de celebración de audiencias (art.125 “empezarán a la hora designada .los citados sólo tendrán obligación de esperar 30 minutos”)  ; orden de resolución de las causas (art.34 inc2) ,sentencia de desalojo con condena de futuro (art.677),  entre otros temas aludidos.

[11] art.12: suspensión de los procedimientos durante la contienda de competencia entre dos jueces  “salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio irreparable”; capitulo III del título IV :Medidas cautelares (art.195/237 ter), prueba anticipada (art.326), medidas preliminares (art.327), art. 623:internación y otras medidas pecautorias en la insania; art.725:medidas preliminares y de seguridad en el sucesorio.

[12] art.18:causal sobreviniente de recusación, art. 43:muerte o incapacidad del patrocinado art.53 inc.5to.:muerte o incapacidad del poderdante , art.53 inc.6to.:muerte del apoderado , muerte de la parte–susp. de trámite y citación de herederos o repr. Legal, art. 44: sustitución de parte-enajenación del bien objeto del litigio o cesión del derecho reclamado ); art.163, inc. 6to.: “la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debídamente probados, aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos”.; el desistimiento (art.304/5), la transacción (308), modificación de la demanda (art.331), admisión de documentos posteriores/desconocidos al presentar la demanda (art.334); art.363 :hechos nuevos; art.538:ampliaciones de la ejecución  por nuevos vencimientos de la obligación; art.611: si durante el transcurso del proceso del interdicto de retener se produce el despojo, la acción prosigue como interdicto de recobrar

[13] art. 82: sentencia en el beneficio de litigar sin gastos: la resolución que lo concede “ podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio”; art.84: alcance del beneficio “hasta que mejore su fortuna”; art. 255; recurso de apelación de sentencia definitiva: las partes deberán “presentar documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de lra. Instancia si afirman no haber tenido conocimiento de su existencia (inc,3ro.) ;pedir se abra aprueba la causa cuando se alegare un hecho posterior ala oportunidad prevista en el art.363 o se tratare del caso del 364 (inc.5to.); art.539:ampliación de la ejecución por vencimiento de plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede posteriores a la sentencia); art.629:sentencia de rehabilitación del insano o inhabilitado; art.647: trámite para la modificación o cesación de los alimentos; art. 738:ampliación de declaratoria de herederos; art.771:efectos de la declaración de vacancia cuando se presenta un heredero con posterioridad.

[14] ob.cit., pág.24. Rescato las palabras de Agamben cuando se refiere al “estado de excepción” o suspensión de las  normas jurídicas, advirtiendo que, en su análisis, se trata de la suspensión de la vigencia del orden legal cuando el dispuesta por el propio Estado, sin respetar siquiera su carácter necesariamente provisorio y convirtiéndose en permanente. Pero en el fenómeno que analizo la excepción se produce no ya por voluntad del Estado, sino que el Estado –a través de uno de sus poderes, el judicial- comprobada la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en oportunidad de dictar la norma particular y aún antes de instar su ejecución –es decir, comprobada la consecuente conducta incumplidora de sus destinatarios o aún antes de ello- , reconoce la inviabilidad de mantener dicha norma particular por resultar contraria a los derechos cuya protección tuvo en miras al producirla: existiría, al decir de Gargarela, un “derecho a resistir el derecho” (“Roberto Gargarella, Buenos Aires, 2005) -pero en un sentido diferente al que enuncia el autor- que el propio poder estatal homologa.