LA COSTUMBRE EN EL DERECHO

Y EL DERECHO EN LA COSTUMBRE

 

Dra. Paula Winkler

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales

Magister en Ciencias de la Comunicación

Vocal Camarista del Tribunal Fiscal de la Nación.

Buenos Aires - Argentina

paula_winkler@fibertel.com.ar

 

 

Palabras clave: semiótica indicial y jurídica – comportamiento humano – anomia – costumbre

Key words: legal facts & semiotics indicial studies – social anomia – legal costum

 

Resumen: El artículo 17 del Código Civil argentino establece: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

            El comportamiento humano, que constituye la base del uso largo y constante de la costumbre como fuente del derecho, puede ser considerado objeto semiótico y al mismo tiempo funcionar como semiosis sustituyente de la semiosis jurídico normativa.

            La temporalidad, vinculada a la semiótica jurídica, nos puede conectar con el comportamiento humano, que si bien no construye enunciados condicionales, puede condicionar la semiosis jurídica debido a su relación con lo convivencial.

            La semiótica puede ayudar a comprender, así, cuándo la significación social vigente – a través del comportamiento humano – puede demostrar que una situación “no se encuentra reglada legalmente” aunque tal situación aparezca, paradojalmente, como prevista en la norma jurídica.

 

 

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Glosario

 

 

Indicio: si se parte de que un signo o representamen es algo que está para algo y para alguien, que el signo implica una operación previa o concomitante cultural de trasformación de algo, y que ese algo es sustituido por el signo indicial, que le permite al interpretante remitir a lo sustituido, en principio, podemos establecer dos aspectos posibles de éste: el designativo y el “reactivo o de conexión dinámica”[1]. Para este trabajo, se tiene en cuenta esta última posibilidad, como también lo que podría denominarse “síntoma (jurídico)”, en sentido de este signo que aparece en forma concomitante con la percepción de un objeto o comportamiento, a sabiendas de la coexistencia de otro signo, caso de las llamadas “anomias”: se percibe, vgr., que los automóviles cruzan conducidos a gran velocidad las avenidas con una luz roja, a sabiendas de que existe el signo jurídico –ley de tránsito- que lo prohíbe. ¿Desde qué lugar se ubica el interpretante para hablar de “anomia”?, algunos contestarán desde el signo normativo de la ley de tránsito, otros, desde el comportamiento indicial que aparece como sustituyendo el signo jurídico.

Ficción: relato, que generalmente opera como presunción; se da por sentado y con éste se funda todo el sistema jurídico, o parte de él. A veces, tales ficciones operan como paralogismos o falacias –fórmulas de autoengaño-: “la ley se presume conocida por todos”; “el Estado actúa conforme la ley”, etcétera.

Intersubjetividad: relaciones que vinculan a los sujetos en una sociedad, vistas desde una perspectiva interna, lo que para la suscrita no resulta incompatible con las versiones sistémicas, antropológicas o sociológicas. En tal sentido, no se considera –como Laclau- que haya que afirmar que lo social no existe sino como una noción ficcional de fantasma, sino que – al poder observarse con relativa objetividad funciones que desempeñan tales grupos en las teorías sistémicas que los estudian-, ello no debe llevarnos a pensar que en tales funciones se encuentre excluida la intersubjetividad-como de realización total imposible, por antagónica-. La percepción de tal imposibilidad es, por de pronto, lo que puede aportar una mirada dinámica a las instituciones jurídicas.                                         Lenguaje: en este texto “lenguaje” y “semiosis”, se usan indistintamente, sin perjuicio de advertir que, para la que escribe, “significación” no es considerada como el producto, es decir como el “significado”, sino como la acción permanente y dinámica de atribuir determinado sentido a un objeto, un texto, o a un comportamiento. Provisoriamente, tómese la palabra como “conjunto de signos vigentes en una determinada sociedad y con una determinada forma de relacionarse”.

Otro/otro: “otro”, imagen contrayoica o la que está fuera del yo, próximos, los demás; “Otro”, significante social que permite radicalizar la experiencia de la “verdad” como una mera apertura, dinámica y constante. (Adviértase que Lacan toma distintas variantes de aproximación: real/imaginario/simbólico, los que se pueden jugar con cada concepto, y que si bien no existe coincidencia entre la primeridad, segundidad y terceridad peirceanas, sí hay analogía; a partir ya del Seminario 7 se observan vinculaciones entre el psicoanalista y Charles S. Peirce).

Paradoja: operación cognitiva que permite afirmar, pese a las reglas de la lógica tradicional, que A es igual a A y no es igual a A al mismo tiempo.

Paralaje: la visión de “paralaje” constituye la base del pensamiento de

Žižek, quien con sustento en Heidegger, consideró la posibilidad de centrarse en los opuestos o las dos caras antagónicas de un mismo fenómeno como operación cognitiva. Ejemplo: la ley 25.965, de tránsito y seguridad vial, es la semiosis normativa que se extrae de tal ley con más los comportamientos de los transeúntes y conductores que la transgreden. 

Semiosis: ver “lenguaje”.

Sustitución: es la operación más activa de la acción de significar, mediante la que se reemplaza un lenguaje o semiosis por otro. La sustitución puede operar, a mi juicio, en los distintos niveles peirceanos de forma, existencia y valor. Por consiguiente, una semiosis indicial (existencia) puede sustituir una semiosis jurídico normativa(forma/valor), aunque corresponde investigar si tal sustitución para operar dentro del sistema no tiene que, previamente, ser receptada por la legislación o actualizarse en la jurisprudencia.

                                              

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El Derecho

 

Definir “Derecho” lleva implícitas dos cuestiones: la primera, buscar un consenso semántico mínimo que tiene que ver con la confianza propia de todo discurso entre el hablante y el oyente - pistis –; la otra, determinar una zona –cuanto menos provisoria- del objeto semiótico, a partir del cual estatuir las vinculaciones posibles entre una disciplina y la otra.

El Derecho constituye un sistema normativo con reglas de autovalidación que regula conductas, al estimular unas y desalentar otras. Pese a que se ocupa de las cosas, de los hechos y de las personas, su fundamento se pretende autorreferente: la norma; entendida ésta como una enunciación general, por lo tanto desde un sujeto abstracto y atemporal, que, sin embargo, produce efectos en el mundo real y que se funda siempre en otra norma, aunque destacada doctrina considere que el sistema jurídico se funda en el reconocimiento de una convención política, pues tal reconocimiento opera desde el sistema jurídico mismo mediante la presunción de un como-si. Es que el sistema jurídico –como un Otro simbólico, desprovisto en apariencia de todo ropaje expresivo que lo vincule a lo real e imaginario social - con sustento en juicios analíticos, dotados de una coherencia lógica propia-, excluye (en principio) toda aproximación al conocimiento vulgar, intenta erigirse en paradigma, y reifica lo ontológico, como si se tratara de una construcción atemporal y única.

Las filosofías jurídicas, desde el jusnaturalismo hasta el positivismo, el realismo jurídico, o las más modernas teorías estructuralistas y sistémicas, las escuelas semántico analíticas, o las  históricas, histórico evolutivas, o dogmático racionales, todas –a mi juicio- no han hecho más que contribuir a afirmar una ratio legis a partir del sistema jurídico mismo y de sus significantes.

El Derecho se presenta, así, con su propia moral interna: lo real (hechos, sujetos y objetos) pasa a ficcionarse desde el imaginario de la legislación en un Otro simbólico, es decir en un lenguaje. La ficcionalización normativa, así, captura lo real, pero olvida – por ello mismo - que toda definición normativa de lo humano – sean las conductas, sean los objetos – es probable “en el contexto impenetrable de lo inhumano, de algo que permanece opaco y resiste la inclusión en cualquier reconstitución narrativa de lo que cuenta como humano”[2].

El Derecho huye de lo dual, con  pretensión de completitud y de regulada intersubjetividad, ya que debe asegurar los efectos legales en un plano autodefinido de igualdad: el de la ley para todos. Busca, por eso, en el signo lingüístico la univocidad de su eficacia.

Sin embargo, si esa eficacia fuera tal, no habría necesidad de una actualización jurisdiccional de la norma y su atemporalidad se constituiría en lógica pura ¿Es esto así, o acaso no es también el lenguaje jurídico un lenguaje que nos habita y nos trasciende a través del interpretante social, o - al decir de Heidegger, la casa de nuestro ser -, un conjunto de signos con el que ontológicamente damos vida al otro y nos damos vida a nosotros? ¿Por qué el lenguaje jurídico iba a estar exento, además, de las trampas de toda estratagema argumentativa? ¿O acaso en la jurisdicción no se argumenta cuando se dice estar aplicando la ley?

La realidad, como mundo posible de la significación jurídica, es precaria y caótica, por eso lo real social siempre fuerza al Otro; el malestar en la cultura “le pide demasiado al sujeto”, decía Lacan [3], y como el sujeto de la enunciación jurídica se pretende atemporal, tanto más los reclamos que tendrá la sociedad, pues no se puede hablar de realismo del Derecho, si éste se priva de leer la significación humana como un opuesto que, paradojalmente, le revela sus faltas o su exceso. La búsqueda de la verdad (lacanianamente considerada como aquel resultado de lo que se buceó en los opuestos con la paralaje) no se contenta con la verdad objetiva legal ni tampoco con la material probada: busca otro anclaje. Es que toda sociedad “manifiesta la relación entre el crimen y la ley a través de castigos, para cuya realización, sea cuales fueren sus modos, existe un asentimiento subjetivo”[4].

 Entendido metonímica y psicoanalíticamente el Derecho, que no sabe de ese asentimiento sino que apenas lo presume, es “la ley”, un derivado del nombre-del padre- considerado como función. Aquella, a que Laurent refirió como conversión conceptual cuando abordó este tema, a raíz del synthome en la última clase del seminario de J. A. Miller[5]. Desde la concepción de las teorías subjetivas, el Derecho es una vinculación ficcional que sustenta la intersubjetividad social como realización posible (¿y dinámica?) y evita el drama de Antígona: los padecimientos de los hermanos que debieron luchar en Tebas por la maldición paterna y el abordaje de una solución equidistante y definitiva.

El Derecho, como función, pretende arbitrar lo social. Sin embargo, “las leyes no son más que lo que nosotros hacemos de ellas, y no tienen otra existencia que la que queremos darles” –decían los griegos -[6]. He ahí el problema epistemológico de las semióticas jurídicas, que no deberían desentenderse del otro ni del Otro.

 

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Intersubjetividad, sociedad y Derecho.

 

Si se considera, conforme los filósofos de la sospecha, que hablar de autonomía en el ser humano es hablar de pulsión de muerte, que no es algo manipulado por las circunstancias externas a las personas sino impulsos, no funcionales a la libido o voluntad, y recordamos el drama de Antígona con los hermanos de Tebas, malditos por el padre, parece que el Derecho no es más que una función de arbitraje para que los seres humanos no nos matemos entre nosotros. Esta es mi opinión hoy, después de haber transitado las teorías dogmático - racionales en todas sus variantes.

Vistas así las cosas, el Derecho para las Ciencias Sociales reviste para mí un interés desde la doublure (el doblez, la paradoja) que conlleva toda Cosa imposible, como cualquier objeto empírico, es decir observado desde lo fenoménico. Recién después aparecerá lo epistémico. Algo así como “dime qué leyes tienes y te diré quién eres –socialmente-”. La tríada de lo real, lo imaginario y lo simbólico lacaniano representa y se proyecta en lo real mismo. Es así que, en mi opinión, las normas jurídicas - lo que se espera de esas normas y lo que esas normas significan para el Otro social- constituyen un fenómeno que sólo puede ser develado mediante el abordaje de los opuestos que propone el pensamiento del filósofo eslavo Žižek

            Las leyes tratan de las conductas humanas, de los objetos que les conciernen a las personas y de estas últimas. Si nos centramos en el Real/real lacaniano, no hay conducta que esté prohibida, pues aun cuando se piense la prohibición desde lo deóntico, siempre se puede cometer el hecho, aunque la ley lo considere un delito. “Posibilidad” no es sinónimo de “prohibición”, y el hecho o la conducta humana apenas si son sustratos de una enunciación (legal).

            Así las cosas, hablar desde lo universal (“la sociedad”) para dar por supuestas ciertas presunciones (la norma sustenta su validez en otra norma y a su vez ésta, en el reconocimiento de una convención política que nadie explicita: ¿la convención de las mayorías, la de la estadística, la de la que el propio sistema jurídico legitima?), hablar de esta manera jurídica constituye una audacia retórica que no condice con lo que cada sujeto, en su mundo semiótico posible, siente a la hora de su verdad.

            Una experiencia jurídica es, ante todo, una experiencia de lo humano –aquello que se pretendió normar en nombre de la justicia-. Lo humano no es para mí lo universal, sino ese reclamo inconcluso, ese comportamiento no alcanzado por la norma jurídica, ese sujeto del borde semiótico que no alcanza a ser contemplado como sujeto de aplicación legal. La norma jurídica es, en mi visión lacaniana, lo que ésta contempla y lo que no alcanza a contemplar al mismo tiempo. He ahí la riqueza de lo temporal en la semiótica jurídica.

 

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Tiempo y tiempo jurídico. Anomia social

 

¿Qué es el tiempo? “Si nadie me lo pregunta, lo sé” –decía San Agustín. Digo: movimiento. Un eterno presente, muy lejano a la categoría kantiana, aquello que hoy puede percibir el interpretante, que puede percibir el otro sin entramparse ¿innecesariamente? en el Otro, que puede percibir el lector, o puedo percibir yo.

El tiempo en el Derecho está vinculado a uno de los ámbitos de aplicación de la ley. Alude a la sucesión de las leyes, a la irretroactividad no permitida: si un ciudadano obló un tributo conforme la ley vigente al momento del pago, no puede luego, con la nueva ley, exigírsele suplementariamente ningún monto adicional. En materia penal, está prohibida la ley ex post facto. Es decir, no se puede juzgar a las personas por una ley posterior al hecho.

Sin embargo, en el juicio de Nüremberg –con fundamento en razones de ética- se condenó a los criminales nazis. ¿Cuál es el límite del tiempo presente en el Derecho? ¿Hasta qué punto la interpretación jurídica no es sinónima del après coup lacaniano?

La semiótica se vincula con el tiempo. El interpretante social no es un abstracto, es ese conjunto de personas que reclama por justicia en una esquina. Por lo tanto, “la justicia” hoy será el conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales que sientan doctrina más la falta que denuncian esas personas en tal esquina.

El cruce de la norma jurídica con el tiempo nos pone de cara frente al sujeto de la enunciación jurídica, pero también con el sujeto no enunciado aún. La norma jurídica es, filosóficamente hablando, su expresión concreta y sus efectos (no sólo los jurídicos): lo que dice, pero también  su exceso, o una falta, por sus yerros retóricos.

La ley 26179, de redondeo, sustituye, vgr., el art. 9º bis de la ley 22.802 –texto introducido por la ley 25.954- por el siguiente: “En todos aquellos casos en los que surgieran del monto total a pagar diferencias menores a CINCO (5) centavos y fuera imposible la devolución del vuelto correspondiente, la diferencia será siempre a favor del consumidor”. Esta norma se encuentra vigente a la época en que elaboro este trabajo. Invito, por tal circunstancia, a cada consumidor a exigir su cumplimiento. Hace una semana, la suscrita concurrió a algunas sucursales bancarias: aún no estaba exhibida la instrucción respectiva, ni se habían adaptado los programas electrónicos de pago para aceptar los que redondearan, según la manda legal.

El diccionario de la Real Academia Española –XXII edición- considera que “anomia” es ausencia de ley, un conjunto de situaciones que derivan de la carencia de normas sociales o de su degradación. En la segunda acepción, considera que se trata de un “trastorno del lenguaje que impide llamar a las cosas por su nombre”.

Cuando se producen los trastornos lingüísticos que la Retórica conoce, cuando el otro no encuentra en el Otro un nombre que le permita enunciarse, allí se producen las “crisis” sociales, y las jurídicas.

Pero ¿se trata de una crisis?, ¿desde qué lugar hablar de “anomias”? Si se imposibilita la operación cognitiva que permite que una semiosis indicial sustituya una normativa, es decir que un incumplimiento actitudinal de la norma reemplace la enunciación jurídica, se hablará ciertamente de crisis, luego de “anomia”.

No es esa mi opinión, en tanto no me considero apegada al significante; adviértase que me refería antes a la significación como una acción o un proceso dinámico -visión triádica peirceana e incluso lacaniana, que hago explícita al lector por una razón de honestidad intelectual-. Es que el interpretante no es un elemento sintético, para mí no unifica contrarios (he ahí su riqueza).

 El objeto aparece, así, como siempre el mismo en todas las relaciones, pero se constituye como distinto cada vez que un interpretante cae sobre él. Por principio, se supone que se habla siempre de lo mismo, surge entonces la serie indefinida de los interpretantes 1, 2,…, y, así, la serie resulta indefinida porque no se puede calcular su cierre. Es decir, en el primer interpretante ya está en potencia la imposibilidad de cerrar la serie, el objeto queda como lo que fuere que es, segundo: entre el representamen y el objeto no hay enganche, ningún representamen engancha un objeto y viceversa, por la noción misma del interpretante.

            Una norma jurídica se trasforma de este modo en un continuum sígnico, aun cuando fue derogada, pues (antes) la norma derogada tuvo que ser interpretada por la derogante.

            Lo cual nos lleva a pensar que la norma jurídica está ineludiblemente vinculada al tiempo, es incluso su derogación la que le otorga validez.

           

 

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La “anomia” como semiosis indicial y sustituyente

 

La “anomia”, conforme la definición del acápite anterior, puede constituir un indicio, un síntoma. Si el investigador se ubica en el territorio de lo jurídico y observa un comportamiento humano contrario a la ley, es probable que hable de “crisis” y de “anomia” –conducta contra legem-.

Si el investigador, con una visión de paralaje, trata de centrarse en el territorio de lo jurídico, pero simultáneamente en la conducta humana contra legem, tal vez no hable de “anomia”, sino de una norma jurídica que está siendo condicionada socialmente, aunque la semiosis indicial –por su naturaleza- no puede emitir, por sí, ningún enunciado condicional: su lenguaje es puntual y concreto. Si el investigador, en cambio, se ubica sólo en el territorio de lo social, es probable que afirme que la norma vigente es arbitraria, injusta, ineficaz o que ha sido abrogada.

Magariños de Morentín[7], cuando ejemplifica el signo indicial, se cuida bien de distinguir entre lo que aparece a la observación como objeto semiótico indicial de lo que lo hace como semiosis sustituyente indicial. Valga como “productoras de la significación de otra u otras entidades por la eficacia de su propia calidad indicial: es decir que, con independencia de la intención de su productor, cumplen efectivamente, por las valoraciones sociales vigentes, una función de sustitución o de integración, por lo que se los percibe con eficacia representativa”. He ahí la cuestión, directamente relacionada con el sujeto que enuncia y con el rol de la historia.

Tres vecinos de la ciudad podríamos estar en desacuerdo con una revaluación inmobiliaria, reunirnos en una plaza pública con pancartas y gritar. Esto no es suficiente para que sustituyamos la ley tributaria. ¿Pero es una cuestión de número estadístico? ¿Y si nos reuniéramos cien, o dos mil, o cien mil? He ahí la cuestión de los aspectos –siempre contextuales- perceptibles del indicio; en el Derecho –como la percepción es más lenta que la social y está ineludiblemente vinculada al poder político vigente- se necesitará alguna actualización de la norma, conforme los paradigmas sustituidos socialmente, sea a través de la jurisdicción, sea de la legislación [8].

Tal vez la sustitución sea la parte más activa de las operaciones semióticas, lo que le dé revitalizado sentido al proceso de la significación.

La conducta, el comportamiento humano constituyen, en mi opinión, el reservorio semiótico más interesante para el Derecho. Magariños de Morentín alude a una exclusión o sustitución de valores o conceptos de los significados “que sólo existen después de haber sido producidos por alguna Semiosis Sustituyente”. Dice que, de alguna manera, con esto se alude “peligrosamente a lo óntico, a lo pre-significativo”[9]. Es que para mí si algo define al Derecho es la suspensión de la cadena significante que devela, en tal momento suspensivo, la opacidad o dualidad del signo jurídico.  

            La historia necesitó de la Segunda Guerra mundial y sus consecuencias para el Juicio de Nüremberg. Tal vez, en la Alemania de entonces, fue necesario que se produjera esa ruptura de la cadena significante para que el Derecho contemplara los ilícitos de lesa humanidad y, con el asombro, la Cosa y el real/Real demandaran un nuevo nombre. Esperemos que, con esa y otras tantas experiencias contemporáneas, no necesitemos derogar ningún tratado, sino sólo mejorarlo. La sustitución no siempre puede operar con un enunciado que se expande o se duplica. A veces, es necesaria la ruptura o una síntesis, y pasados los años, aparece la superación.

            Sin embargo, es la historia la que define los bordes, y somos los investigadores los que podemos comenzar a observar el objeto semiótico desde la “doblez” de sus opuestos.

 

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La costumbre como fuente del Derecho

 

La semiótica indicial, referida al comportamiento humano, es estudiada en el Derecho con el nombre de “costumbre”. En efecto, el artículo 17 del Código Civil argentino establece: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

En materia comercial se ha estipulado que la costumbre, entendida como el uso largo y constante de una práctica,  puede servir de regla para determinar el significado de las palabras, los artilugios técnicos del comercio o para interpretar los actos y convenciones mercantiles. Algo análogo acaece en el ámbito del comercio exterior. Sin embargo, para el Derecho, tal costumbre debe acreditarse con pruebas referidas a esos usos o prácticas sociales, aunque hay quienes -con fundamento en Gény- han dicho que el juez “debe considerarse autorizado para aplicar el derecho de la costumbre, aunque su existencia no haya sido probada, siempre que él personalmente tenga conocimiento de ella o que su existencia la haya reconocido en otras sentencias”[10] .

            El comportamiento humano, que constituye la base del uso largo y constante de la costumbre como fuente del derecho, puede ser considerado objeto semiótico, pero al mismo tiempo funcionar como semiosis sustituyente de la semiosis jurídico normativa.

            La cuestión es determinar cuándo el comportamiento sustituye a la ley o integra su significado o la abroga lisa y llanamente, pues el sentido común indicaría que no se trata de un número estadístico ni de que haya que ofrecer prueba pericial para alegarla con algún efecto favorable en el proceso. He ahí la vinculación de la semiosis jurídica con la social. Obsérvese que he titulado este trabajo valiéndome de la figura retórica del quiasmo: “la costumbre en el Derecho y el Derecho en la costumbre”. Lo que de alguna manera predispone mi enunciación textual: el Derecho es un sistema, pero también, un fenómeno social, por tanto, pasible de trasformarse en objeto semiótico.

            Consciente de la polémica que pueda ocasionar, me aventuro a afirmar –provisoriamente- que debe de haber alguna ritualización de la conducta humana que corporice para la percepción de tal conducta como costumbre y como indicio, y para que pase a resignificar la cadena jurídica.

(a)    Si la costumbre se pretende con competencia sustituyente para alguien en un momento social dado de una semiosis jurídica, debe ser susceptible, por de pronto, de erigirse en representamen, es decir de relacionarse con el objeto –norma. Tal competencia se encuentra atribuida, aunque en forma genérica, por el art. 17 del Código civil argentino.

(b)    Si la costumbre tiene capacidad sustitutiva, debe de poder hacerlo para algún interpretante. ¿Cuál interpretante? Aquí se produce (aparentemente) una colisión entre el pensamiento peirceano, que excluye todo aspecto psicológico interno del mismo para centrarse en el sistemático, y el temprano lacaniano. (Para la que escribe la tal colisión, aparente, queda soslayada por la dinámica histórica y el papel que desempeña el Otro simbólico, cuestión que también observa el Lacan más cercano a la sociología  y al pensamiento de Peirce.)

(c)    Si la costumbre tiene, pues, la competencia de sustituir la semiosis jurídica es porque debe poseer eficacia para re-construir y simbolizar lo que hasta el momento en que se produjo el hecho venía dado por el imaginario normativo. Vgr., una protesta que exprese sus puntos de reclamos concretos,  pero que sea perceptible por el interpretante y tenga alguna permanencia en el tiempo.

(d)    Si la costumbre posibilita la sustitución de un lenguaje normativo escrito por uno indicial –sustitución que podrá ser sintética, no siempre superadora-, deberá poseer una corporeidad que la haga no sólo perceptible, sino también comunicable. Para hablar de “comunicabilidad” debería existir un grado de intercambio mínimo entre el interpretante de la semiosis jurídica sustituida y el de la semiosis indicial sustituyente, es decir debería haber un mínimo de acuerdo entre ambas formaciones discursivas, al decir de Foucault, pues sólo un mundo semiótico compartido que se va haciendo y que no debe confundirse con un mundo semiótico unívoco o hegemónico, puede llevar al reconocimiento de una sustitución tal.

           

Si tales condiciones son dadas, es probable que la costumbre sea considerada como fuente del derecho, no sólo abrogatoria, aun en los sistemas jurídicos continentales que no otorgan, como el common law anglosajón, un valor normativo al precedente. 

             

 

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El Derecho en la costumbre. La costumbre ¿síntesis o superación?

 

La costumbre –comportamiento humano, acto existencial – si se cumplen los aspectos mencionados en el acápite 6, podrá asumir el carácter de nueva enunciación de la norma jurídica. Como la que escribe sugiere abordar el signo jurídico desde su dualidad y con la visión de los opuestos de la paralaje, es preferible en esta instancia del trabajo no hablar aún de superaciones, tal vez ni siquiera de síntesis. Consciente de que es difícil –desde la lógica tradicional- hablar de una observación o razonamiento “al mismo tiempo”, lo que ha dado en llamarse “mancha ciega”, no obstante pretendo que en una fase del razonamiento se pueda volver a la opacidad inicial de la norma en una suerte de circularidad permanente. Después de todo, no sé si de tal circularidad no se trate la cultura como objeto pequeño-a, es decir como forma constante de traslación de lo fenoménico y epistémico al campo de lo que se simboliza nuevamente, aunque con ello no estoy descartando lo novedoso ni la superación.

Recuérdese que en el mito griego,  Gorgona Medusa  fue vista como la hermana mortal, pero también como las otras: Stheno y Euriale; de ese modo, Perseo evitó quedar petrificado ante el monstruo, es decir por la imagen reflejada en todas las variantes de Medusa en su escudo. Es que la paradoja está en toda observación que pretenda distinguir algún fenómeno u objeto, como unidad de lo que no-es. Al decir de Luhman, no es posible salir de la situación paradójica desde el mismo sistema en que se presenta, por ejemplo, mediante operaciones lógico-deductivas. De ahí, la riqueza de la costumbre como semiosis indicial.

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Conclusión

 

Para expresarlo en los términos de Lévi-Strauss, el mito de Antígona se sitúa como la sincronía opuesta a la diacronía. No es una heroína ahorcada que evoca el suicidio, sino al decir de Lacan, “la relación del héroe con el límite”, pero un límite que es dual y que no está exento de cierta opacidad de todo signo.

El psicoanálisis puede ayudar a que las personas encuentren sus instancias frente a las pretendidas objetivaciones sociales, pero también nos puede colocar en el territorio intermedio que ofrece el pensamiento de la paralaje y comprender, así, la aporía de tales objetivaciones como el fundamento mismo de la cultura, que no alcanza a integrarse al medio natural, pues el ser humano es antagónico hasta con el medio ambiente. Es ésa su pulsión.

Las estructuras sociales, como el Derecho, son simbólicas y se debaten entre sus opuestos constantemente. No se trata de afirmar un superyó colectivo, de hegemonizar lenguajes, de bucear en los intersticios errados del ser humano para curarlo de nada, sino de poder desacralizar la ley para volverla al origen mismo del tiempo, fuera de toda ficcionalización argumentativa que le evite un abordaje metalingüístico.

La semiótica y la temporalidad pueden coadyuvar a que el comportamiento humano, si bien no construye enunciados condicionales, por su naturaleza, condicione el Derecho y lo ubique –desde lo convivencial- en la posibilidad ontológica de trasformación que poseen todos los discursos sociales.  

Pese a que el Código Civil argentino establezca que los usos y la costumbre sólo son fuente del derecho en “situaciones no regladas legalmente”, tales prácticas, usos o comportamientos sociales pueden indicialmente sustituir tal normativa jurídica. Desde el lugar paradojal de los opuestos, mientras tal semiosis indicial contemporiza con el Derecho, es posible afirmar semióticamente que este es un sistema reglado, pero también, sus incumplimientos y lo que la norma no alcanza a prever.

 

Bibliografía general:

Lacan, Jacques. a – Clase 7, 20.5.1950 (especialmente: ley, crimen y superyó).

b – Clase 12, 21.6.1972 (especialmente: díadas y Peirce). Versión digital disponible en: http://two.fsphost.com/mardulce/faunapsi.html

c – Seminario 7. Texto consultado: el establecido por Jacques – Alain Miller. Buenos Aires: Paidós, 2005 (especialmente Cap. II: Placer y realidad).

Llambías, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho civil”, Parte General. Buenos Aires: Lexis – Nexis, 1999 (especialmente: fuentes del derecho – costumbre).

Magariños de Morentín, Juan.  A (1991) – “Esbozo semiótico para una metodología de base en ciencias sociales”, La Plata: IICS, Univ. de La Plata.

b – (1996) “Los fundamentos lógicos de la semiótica  y su práctica”. Buenos Aires: Edicial.

c -  (2003) “Hacia una semiótica indicial”. La Coruña: Edicios Do Castro.                 

Malherbe, Hugo (1998) “Curso de Filosofía del Derecho”. Montevideo: Ed. Nuevajurídica.

Winkler, Paula (2004).  “¿Qué nuevos aportes puede hacer la semiótica al derecho?”  Revista “Y Considerando”, de la Asociación de Magistrados. Buenos Aires: año 7,  n° 64, diciembre.

 

 

Bibliografía particular:

Bell, C (1992) “Ritual theory and ritual practice”. New Cork: Oxford University Press

Código Civil argentino vigente.

Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, XXII edición (2001): Buenos Aires: Espasa Calpe.

Lacan, Jacques.

a - (1950) Clase 7 “Introducción teórica a las funciones del psicoanálisis en criminología”, cap. “Del movimiento de la verdad en las ciencias del hombre”; tb.: clase 11 del 14.6.92, del Seminario XIX, y otros textos.

 b- (1973) Seminario 7, Paris: Seuil, pág. 47.

Laurent, Eric (2004) “Piezas Sueltas”, clase del 24.11.04, Buenos Aires.

Ley del gobierno autónomo de la ciudad nº 634/01.

Ley nº 26179.

Romilly, Jacqueline (2004), “La ley en la Grecia clásica”,  Buenos Aires: Biblos.

Vaihinger, Hans (1922), “Die Philosophie des Als-Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund idealistischen Positivismus”, Leipzig: Felix Meiner Verlag.

Žižek, Slavoj (2005)“Violencia en acto”, Buenos Aires: Paidós.

 

Buenos Aires, Octubre 9 de 2007


 

[1] Magariños de Morentín, Juan (2003) “Hacia una semiótica indicial”, La Coruña: Edicios Do Castro, pág. 36 y s.s.

[2] Žižek, Slavoj (2005)“Violencia en acto”, Buenos Aires: Paidós, 2005.

[3] Lacan, Jacques (1973) Seminario 7, Paris: Seuil, pág. 47

[4] Lacan, J (1950), Clase 7 “Introducción teórica a las funciones del psicoanálisis en criminología”, cap. “Del movimiento de la verdad en las ciencias del hombre”; tb.: clase 11 del 14.6.92, del Seminario XIX, entre otros de sus textos.

[5]Laurent, Eric (2004),  “Piezas Sueltas”, clase del 24.11.04, Buenos Aires.

[6] De Romilly, Jacqueline, (2004), “La ley en la Grecia clásica”, Buenos Aires: Biblos, 103 y s.s.

[7] Magariños de Morentín, Juan. Op. Cit. en nota 1, pág. 53.

[8] Debe tenerse precaución con las presuntas superaciones jurisprudenciales. La pregunta indefectible es: ¿legislación o precedente? El amo universitario, de los notables, al que refería Lacan, o el proveniente del conocimiento vulgar de la legislación. Ninguna respuesta, a mi juicio, es completa: las democracias del siglo XXI tienen grandes problemas en la representación política por la falta de creencia de las personas en sus políticos, y la validez consuetudinaria del precedente tiene el mismo inconveniente práctico que el del conocimiento especializado: pertenece a unos pocos que ejercitan el arte jurídico, pero se encuentra a veces alejado del paradigma del sentido común, tal cual se anuncia en los adagios romanos,  en los principios generales del derecho y en el refranero popular.

[9] Magariños de Morentín, Juan, op. cit. en nota 1, pág. 33.

[10] Llambías, Jorge Joaquín, (1999) “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, pág. 231. Buenos Aires: Lexis-Nexis.